Sobre las dudas que se tienen sobre construcción de un nuevo derecho de familia y la modernidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o cómo discriminar en un caso de enfermedad mental

I.- 

Matilde Cuena (@mcuenaca) ha adjuntado en su twitter un enlace a la entrevista del magistrado José María Seijas en la Opinión de La Coruña, en donde éste indica que:

"Muchas veces, hay una legislación provisional y cambiante, como por ejemplo en la custodia compartida. En este tema, la Sala Primera del Tribunal Supremo está yendo un paso más allá que el legislador. Estamos evolucionando en la interpretación de la norma sobre ciertos problemas".

Considera esta declaración como alucinante; anteriormente, ha incluido una última sentencia en donde el magistrado ha sido ponente,  la Sentencia 113/2017, de 19 de enero , en donde se atribuye , dentro de un procedimiento de divorcio,  a la madre  cuidadora e hija mayor de edad, con esquizofrenia - por lo tanto precisa ayuda para su control-, el uso de una vivienda privativa ( del marido) pero familiar, durante tres años. La madre recurre en casación solicitando la atribución indefinida de la vivienda, arguyendo la necesidad de respetar la Sentencia de 30 de Mayo de 2012 del mismo Tribunal.

El artículo 96.1º párrafo del Cc que señala: 

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

Yo, inicialmente,  conteste indicando, que era una norma abierta y por lo tanto el juez podía hacer una atribución de la vivienda familiar tanto temporal como definitiva. No es así totalmente,  la norma que ordena cerradamente que la vivienda familiar quede en manos del cónyuge que tenga los hijos - es decir, que se quede con todos ellos-.  Cuando se habla de "en su compañía", es una expresión amplia que no da a entender que se le atribuya cualesquiera sistema de "guarda". Ahora bien, no contesta por cuanto tiempo debe hacerse dicha atribución, si bien se entiende que algún límite habrá en relación a la compañía de los hijos, pues usualmente estos tenderán a ser en algún caso independientes. Cuestión que, en el presente caso, puede que no se de en tanto que las necesidades del enfermo mental pueden prolongarse a lo largo de su vida. 

Si nada dice la norma, nos encontramos con un problema de integración  - algo que está en manos del Juez- a través de los mecanismos legales oportunos - analogía o aplicación de los principios generales del Derecho-.

En este punto, conviene indicar algunas cuestiones, haciendo una primera lectura de la Sentencia:

1º) Se identifica un interés digno de protección el del propietario privativo de la vivienda anteriormente familiar a recuperar en algún momento ésta - y así se hace, en el caso del párrafo 3º,  que determina el carácter temporal en el supuesto de cónyuges sin hijos-. Lo cual es coherente con la protección constitucional del derecho de propiedad .

"Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad"

2º) Se minusvalora el principio de protección de las personas con discapacidad, en tanto se entiende que no tiene el mismo contenido que el principio de interés superior del menor:

" Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad

 Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2914 de 7 de julio".

3º) Entiende que hay otros medios más apropiados para la consecución del propósito de que la persona con enfermedad mental puede obtener una vivienda:

 "Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores"

II.-

 A la luz de todas estas conclusiones de la Sentencia conviene hacer una primera crítica:

A) Es radical y absolutamente falso que el menor " tenga" que diferenciarse "per se" de la persona  con discapacidad en cuanto a contenido y  las necesidades de protección. Otra cosa es que no tengamos sistemas de protección diferenciados, tanto en el ámbito público como en el privado y que, en atención a las circunstancias de la realidad, unos reclamen unas necesidades y otros, otras, . En este punto, atribuir a la Convención de las NU sobre los derechos de las personas con discapacidad un carácter limitador, a partir del Art. 12 de la misma, es hacer una interpretación regresiva de su tenor. Y en este punto se debe recordar lo dispuesto en el Art. 4 de la misma:

4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 

Por todo ello, entendemos que la argumentación del Tribunal Supremo construye una "practica" discriminatoria, de apariencia neutra, lo cual está castigado por la propia Convención (Art. 5.1 ) y Art. 63.1 y 2 d de la RDLeg 1/2013. No es admisible que, a partir de una interpretación restringida de los sistemas de protección, construida sobre la sola necesidad de apoyos (Art.12), se tienda a limitar  genéricamente el acceso a sistemas de protección pública o privada.

B) Ahora bien, eliminando el argumentario sobre las "diferencias" entre interés superior del menor y de protección a la persona con discapacidad, si aparece una serie de cuestiones a considerar:

1. - Es cierto que debemos considerar en toda decisión sobre la atribución del derecho a la vivienda familiar, el problema de la propiedad y su posible disfrute por ambos o uno de los cónyuges propietarios, lo que determina, en atención a su consideración constituciónal, la necesidad de valorar o , mejor, ponderar las circunstancias de cada caso.
2. - Es cierto que, con objeto de asegurar la protección individualizada del sujeto con discapacidad , puede éste "necesitar" un recurso habitacional, sin poder suministrarselo de propia mano, por cuanto carece de rentas. En este punto, es normal que se procure que los sistemas públicos de prestación de servicio de viviendas (reservas, medidas de accesibilidad...etc) se condicione a que, los obligados a dar alimentos, tengan o no medios suficientes para administrarselo a la persona con discapacidad alimentista. De modo que pudiera darse el caso que, al considerar el Estado que si tienen medios, le invitaran a él o a sus guardadores a reclamarlos por medio de la obligación de alimentos. De donde, la atribución del uso de la vivienda habitual en un procedimiento de divorcio si puede considerarse un medio "invasivo" en relación con el interés del propietario a usar de lo que es suyo, frente a otras posibilidades de acceso al recurso de la vivienda.
3. - Sentado lo anterior, podría entenderse "conforme a Derecho" una decisión judicial que entendiera, después de reunir los hechos y circunstancias relevantes, que, ante la existencia de dos intereses dignos de protección - el del propietario y el de la persona con discapacidad- se entendiera que debe priorizarse o atemperarse el tenor de una norma, para imponer un límite temporal a la atribución de la vivienda. 

Pero allí está la cuestión, por desgracia, dada la naturaleza del recurso de casación, no tenemos acceso a los hechos y circunstancias del caso, por lo que desconocemos si, a partir de las posibilidades de los alimentantes y el alimentista, pudiera ser "razonable" que la atribución de la vivienda familiar se hiciera por más o menos años, con carácter indefinido o por tiempo hasta el fallecimiento de la personas con discapacidad. En fin el caso da para más - y tal vez son limitados los recursos intelectuales del que os escribe-.