custodia compartida y violencia de genero

I.-

Me dice una alumna: "Hoy he asistido a unas jornadas contra la violencia de genero en Fuenlabrada. Entre otras cosas han comentado que la custodia compartida es violencia machista. No he conseguido entender por qué afirman tal cosa. Me gustaría conocer tu opinión al respecto".

II.-

Antes de contestar, dándola una "opinión", debemos hacer una corrección en la proposición ("la custodia compartida es violencia machista"), para hacerla mas comprensible. Y ello por que, inicialmente no "reconozco" algún elemento de violencia en la propia definición o dinámica de la custodia compartida tal como está configurada normativamente.

Como ya he trabajado en este campo, recojo una definición que construía hace tiempo: "la guarda compartida no determina solo un régimen tendencialmente igualitario en los tiempos sino también en la capacidad de decisión y asunción de tareas, obligaciones y responsabilidades de la vida ordinaria y cotidiana del menor que no tengan carácter extraordinario o mejor, relevante" (J.M.Rivera: ¿Es el régimen de custodia compartida realmente la regla general en el actual ordenamiento catalán y aragones? en C. Lasarte, Patria potestad, Guarda y Custodia, Congreso IDADFE 2011, Ed. Tecnos, Madrid 2014, Pag. 255).

Este régimen puede ser atribuido por el Juez, considerando, mediante ponderación de criterios y elementos generales,  lo que es más beneficioso para el menor - principio de interés superior del menor, véase el nuevo art. 2 de la LOPJM-. Y dentro de ellos me interesa resaltar, conforme a la jurisprudencia constante de nuestro Tribunal Supremo: " la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Teniendo presente que dentro del campo de actitudes de los padres, en la legislación autonómica, se recoge un criterio muy razonable sobre: "c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores" (Art.233-11 del Cc catálan) y que, el Art. 2.2.c) de la LO 1/96, señala como criterio para guardar el interés del menor, "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", parece clara el efecto negativo que tiene en cualquier decisión del juez, la existencia de la violencia.

Pero, por si fuera poco, también todas las normativas, tal como reflejan el Art. 92.7 del Cc, señalan: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas prácticas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". De modo que, irreversiblemente, el juez, comprobado el extremo de la existencia de violencia, no podría atribuir al agresor un régimen de guarda y custodia compartido, bajo el carácter reglado o cerrado de la norma

De todo lo anterior podría colegirse, a primera vista, que no hay un elemento concordante entre lo que es violencia de genero y la guarda compartida, por cuanto es una institución incompatible con la situación de violencia y que exige una actitud cooperativa en los dos miembros de la pareja.

Si esto es así, la proposición guarda relación no con los elementos normativos o preceptivos de la regla, sino con la realidad sobre la que se sustenta, en donde se identifica quien solicita o disfruta de un sistema de guarda compartida con el que es agresor  en una situación de violencia de genero. Conviene aclarar que, si identificamos totalmente las situaciones, deberemos considerar que hay una relación causal y necesaria entre la situación de violencia de genero y la guarda compartida; puesto que, de no haberlo, sería irrelevante la conexión: en el sentido que, por ejemplo, podemos decir que quien ejerce la violencia, también ve la televisión o escucha música.

Por otra parte, si entendemos la relación como causal y necesaria, no debemos considerar, salvo que sea un defecto estructural/procedimiental, que la guarda compartida es una consecuencia de la "mala aplicación" de la norma legal, en situaciones de violencia de genero.

II.-

Creo, efectivamente, que detrás de la afirmación /proposición - la guarda compartida, en realidad, deriva de una situación previa y necesaria de violencia de genero- está un examen crítico de la realidad de las parejas en crisis y el desarrollo del procedimiento judicial. Ahora bien, podemos entender dicha afirmación, de forma débil o fuerte. 

A) En el primer sentido, diríamos que identificamos la situación sin prejuzgar el carácter necesario o derivado del mismo. Es decir, o no lo relacionamos o aún haciéndolo, lo hacemos sin consistencia, en el sentido de comprobar, descriptivamente, que o los solicitantes o los que disfrutan del sistema de guarda compartida son agresores.

En el primer caso, si decimos que, de entre los solicitantes del sistema, hay una prevalencia de casos de agresores de violencia de genero, podríamos decir que es una conclusión intuitiva - que podría llegar a probarse-. Decimos que es intuitiva dado que, si el agresor, utiliza la violencia como sistema de control de su pareja, otra opción que perpetuaría el mismo, sería solicitar también la guarda compartida, haciéndole por lo tanto, coparticipe de las decisiones de sus hijos. Ahora bien, si se afirma esto, estaríamos centrando la finalidad de la violencia de genero en el ejercicio del control de las personas, lo cual inicialmente puede o no ser verdadero, al existir otra posibles causas.  Incluso, puede darse el caso que, aun aquietandose el agresor a una guarda individual de la mujer, utilice el régimen de visitas para amedrantarla - lo cual le permite "seguir" sin cuidar a sus hijos e incrementar el nivel de críticas de la responsable de la atención diaria-.

Es cierto, que la total identificación entre la situación de la violencia y la solicitud de la guarda compartida, dado el carácter descriptivo de la afirmación, no se daría, dado que hay otros sujetos que, incluso, pueden tener interés legítimos. Por ejemplo, aquel que ha participado constantemente en la responsabilidad parental, asumiendo roles y tareas relevantes, puede pedir, incluso contra la voluntad de su pareja, la guarda compartida. También, habría otros casos no incluidos en la situación de violencia, propios de la presión que se ejerce procesal mente cuando se está en un juicio contencioso; el del padre que no desea perder la relación con sus hijos por tener una relación afectiva , con roles menos intensos y propios de sistemas de corresponsabilidad (interés lícito, pero tal vez no suficiente), aquel que pide la guarda compartida, para pretender que tenga una pensión de alimentos  o compensatoria reducida (interés no lícito pero no sancionable).

En el segundo caso, si decimos que, de entre los que disfrutan del sistema, hay una prevalencia de casos de agresores de violencia de genero, podríamos decir que la conclusión es problemática. Puesto que la norma determina la necesidad de ausencia de violencia; de comprobarse la situación, determinaría un claro error o mal hacer en el legislador o en el juzgador que no logran que haya un procedimiento adecuado para imponer una sanción legal. No nos engañemos, también la situación puede ser sobrevenida (i.e.: lo que inicialmente fue un acuerdo, ha derivado en una situación de violencia, inclusive de genero). También puede darse el caso que la mujer víctima "trague" con la situación a consecuencia de su situación psicológica. Esto determinaría un fracaso de nuestros sistemas de control (informes periciales, procedimiento judicial), a estudiar.

B) En el otro sentido, si realizamos una proposición que conecte necesariamente la guarda compartida con la violencia de genero, tal como puede derivarse de determinadas tendencias feministas, nos encontramos con resultados inicialmente contraintuitivos. Pero, además, no sólo tenemos un problema en la fijación de elementos que deben aparecer coincidentes en cada una de las situaciones, sino también, desde el campo de la valoración, puede producirse claros sesgos.

En el caso de que identifiquemos, con carácter primordial o ejemplificativo, al solicitante de la guarda compartida como aquel que es agresor, determinaríamos un claro prejuicio. Es decir, frente a los casos de progenitores que no piden la guarda compartida, sino que se allanan a la petición de guarda individual en favor de la mujer, los otros resultarían estigmatizados, sospechosos de que, detrás de su petición, hay "algo malo".  ¿Podemos, a pesar de la posibilidad de prevalencia, identificar cerradamente a la mayoría de los solicitantes como agresores? Creo que no.

En el caso de que identifiquemos, con el mismo carácter, a los que disfrutan de la situación de guarda compartida como agresores, resultaría claro que dicho resultado se ofrecería como no querido por el Ordenamiento. Y, de entenderse generalizado, deberíamos cambiar irremediablemente las leyes de procedimiento al permitir tal estado de cosas.

Pero, entonces, ¿cómo se puede realizar dicha afirmación que, a priori, no admite una formulación fuerte? En este punto, podríamos partir de que, en el campo de la política (feminista), debe utilizarse argumentos con fuerte carga retórica que, admitiéndose que no son totalmente verdaderos, ayudan a la creación, mantenimiento o modificación de un entorno de poder para la mujer (sociedad postpatriarcal). Pero, como advierten otras tendencias, la fosilización de la mujer en roles que, tradicionalmente, se han tenido como propios (cuidado del hogar y de los hijos) determina una suerte de paralización de la cooperación del hombre en el cuidado de los hijos; el intercambio de pensión de alimentos por la guarda individual de los hijos: La consecuencia es la creación del mito de la superwoman, la realidad es la mujer sin ocio, sin dinero, asfixiada por la carga de la atención al menor.

Es cierto, desde una formulación débil, las instituciones tienen que estar atentas a las peticiones infundadas de sistemas de guarda compartida cuando hay un posible entorno de violencia en el hogar. Detrás de ella, puede estar la "instrumentalización" de una petición, para pervivir la situación de dominación. Ahora bien, aunque en ocasiones, la mujer desfallece, los entornos de defensa, de informe y de decisión de la situación de crisis, plantean sucesivas barreras al mantenimiento de la dominación.