¿Dice Marina Garces tonterías relativas a los bienes comunes y la vivienda?

I.-

Estar en Twitter tiene sus inconvenientes, puesto que la limitación de los argumentos impide que se pueda expresar en toda su profundidad la crítica que se hace. Para ello recojo dos que se hicieron a las entrevistas de Marina Garces, una filosofa,  en el Mundo Sábado, 24 de diciembre de 2016, y después en CTX:

Dice Jesus Alfaro (@jesusalfar):" Marina Garcés diciendo una tontería tras otra solo interrumpidas por las pomposas preguntas del entrevistador".

Contesta Ignacio Goma (@Ignaciogoma) Una perla: "Quizá hoy es el momento de plantear que la vivienda, aunque sea de titularidad privada, deba ser entendida como un bien común y por tanto vinculada al ámbito de la gestión pública" A ver como se come eso. ¿Yo la pago y tú la usas?"

Voy al texto de la entrevistada:

 "...la vivienda ha estado siempre fuera de nuestra idea de servicio público. Quizá hoy es el momento de plantear que la vivienda, aunque sea de titularidad privada, deba ser entendida como un bien común y por tanto vinculada al ámbito de la gestión pública. Así que antes que quedarnos en la derrota de ver naufragar el estado del bienestar hay que reflexionar y crear formas de gestión muy distintas.

 "Fíjese que el propio sistema le está dando la vuelta. Los bancos han hundido la propiedad privada y para muchos miles de ciudadanos su propiedad privada es ya su deuda. Quizá desde ahí podemos empezar a pensar qué significa ser propietario".

 Conviene decir que quienes tienen esa crítica exacerbada a lo que se dice son un catedrático de derecho mercantil de calidad y un notario.

Cuando le dije a Alfaro que lo que expresa es una pensamiento difuso - por carecer de técnica jurídica- de lo que dice Ugo Mattei , catedrático de derecho civil, y otros, respecto a la categoría de bienes comunes, como siempre Alfaro me pidió explicaciones.

II.-

El libro sobre el Manifiesto de los Bienes Comunes lo tengo en la Universidad, por lo que no pude contestarle. Sin embargo conviene precisar, previamente, varias cuestiones:

A) Tener derecho a la vivienda (Art 47 CE) no es tener derecho a la propiedad de una vivienda, sino a disfrutar de una adecuada y digna. Pero además,  la Constitución entiende que debe haber intervención pública en el mercado del suelo - dirigido a la adquisición de la vivienda- con objeto de hacer efectivo ese derecho; lo que determina la necesidad de imponer políticas que remuevan los obstáculos que impidan a todo individuo el goce de sus derechos - en la línea de lo determinado en el Art.9.2 CE-. Como podemos imaginar,  por un lado, si una parte relevante de la  ciudadanía "puede adquirir el disfrute" de la vivienda debemos entender que no es necesaria una intervención generalizada del Estado que, por otro lado,  por el principio de escasez (Perez Barba) ,no puede destinar suficientemente sus recursos a la garantía de dicho derecho para todos e ,incluso, para aquellos que, por no tener suficiente capacidad de ganancia y ahorro, nunca pudieran trasladarse al mercado inmobiliario ni para disfrutar ni para adquirir una vivienda.

Por todo ello, el derecho a la vivienda digna y adecuada sólo se plantea, inicialmente, como un derecho de tipo social que cubre, en los casos de carencia de rentas, el acceso de una población que no puede disfrutar de ella. El resto debe irse al mercado inmobiliario y suministrarse, en función de sus posibilidades económicas, aquella que mejor le sirva. Por ello,  usan de su autonomía privada y libertad de contratación, lo que determina un modelo abierto en donde hay cierta confianza en el mercado para adquirir la vivienda.

B) No obstante, no debemos engañarlos  dado que la especulación - cuya remoción es una obligación de los poderes públicos constitucionalmente hablando- es lo que ha movido el mercado inmobiliario durante una parte relevante de nuestra democracia. Es decir, la pretensión de alcanzar una plusvalía rápida y suficiente llevó a una gran parte de los operadores económicos nacionales  (banca y empresarios ) a "especular" con el valor del suelo en la confianza de que había muchos ciudadanos deseando "adquirir" que no "simplemente disfrutar" de una vivienda; a ello ayudaba  el suministro de fondos extranjeros al mercado hipotecario, que era aparentemente  indefinido y suficiente para servir a  una parte relevante de la población con capacidad hipotecaria- aquel que tuviera un trabajo relativamente estable y un mínimo ahorro-. Por otro lado, dada la tradicional protección del mercado de arrendamiento de viviendas, no hubo ni ha habido suficiente tejido empresarial para que pudiera ser una alternativa al mercado de compra - por lo que, en función de una demanda poco elástica, este mercado probablemente se no tuvo ni tiene demasiada relevancia en el general-.

Es interesante examinar que, junto a la libertad de contratación y autonomía del sujeto, hay factores en la economía de una nación que condicionan estas dos primeras. Así, la crisis financiera e inmobiliaria del 2008 determinó claramente que quien tenía inicialmente capacidad hipotecaria podía dejar de tenerla la fácilmente como consecuencia de la perdida de su trabajo o de su empresa - como ya escribí en el pasado-. Sin embargo, no debemos desviarnos de la cuestión.

C) La  especulación y función social de la propìedad podríamos decir que son los dos extremos que se hallan en el campo de las posibilidades que daría el derecho de propiedad inmobiliaria, desde una consideración ultraliberal o desde una consideración comunitaria que, de inicio, respetara la naturaleza del derecho - en otro caso, no admitiendose el derecho de propiedad privada, directamente, todo redundaría en lo público-.

Por lo tanto, dentro del esquema de economía de mercado y defensa de la propiedad privada, condicionada a su función social (Art.33.3 de la CE), determina la perfecta composición de un mercado inmobiliario de propiedad privada y pública que, por efecto de las transmisiones de dominio o de las adquisiciones de  su disfrute, permiten a la población el ejercicio de derecho a la vivienda. Si no es así, el Estado provee a sus ciudadanos que no pueden hacerlo por mano propia, de la vivienda.

El bien común, como aquél cuyas facultades de dominio no pueden ser individualizadas y patrimonializadas en un sólo titular -y ello independientemente que su titularidad sea pública o privada- no es una categoría necesaria para hacer condicionar a la función social el derecho de propiedad. Y ello en tanto que dicha función social sólo condiciona algunos aspectos del ejercicio y  no de la titularidad del derecho ( urbanización, edificación, cerramiento...etc). Se trata de asegurar a las generaciones futuras su disfrute.

III.-

Llegado a este punto, la dicotomía derecho de propiedad pública y privada deja poco campo a la categoría de los bienes comunes en el mercado inmobiliario. ¿ Pero esto es así tan cierto? En mi opinión no es así, puesto que se habla en la doctrina italiana del acceso común al espacio público; es decir, aquel espacio que los ciudadanos, que disfrutan del medio urbano, tienen para desarrollarse social, cultural y económicamente, lo que configura un lugar en donde el sujeto con dignidad obra libremente sin las cortapisas de la propiedad privada ( ver  Marella (2013): " Introduzione: la difesa dell´ urban commons" en AAVV: Oltre il púbblico e il privado. Per un diritto dei beni comuni, Ombre corte, Verona).

La construcción del espacio público como bien común determina un condicionamiento a las facultades finales  de urbanización en la ciudad ,  en tanto que, desde dicha posición ideológica, debe garantizarse la naturaleza común de algunos lugares para evitar fenómenos como: la centralidad social  de los "hiper" comerciales como único espacio público fuertemente destinado sólo al consumo, las macrocomunidades de propietarios - ya sea en comunidad horizontal o en urbanizaciones privadas-, la gentrificación (sic) como espacios privatizados de vida común.

Conviene no obstante hacerse la pregunta de, hasta que punto, dicha categoría está reconocida en nuestro ordenamiento y hay normativa que permita la limitación de las facultades de dominio.

IV

Al igual que hemos visto en  un epígrafe anterior,   la función social  de la propiedad privada (Art.33 de la CE) como el derecho a la vivienda (Art. 47 de la CE) no justifican necesariamente la existencia de la categoría de los bienes comunes como algo diferenciado de los bienes privados y bienes públicos ( o de dominio público).

De hecho categorialmente no existen con generalidad ni en el derecho privado - fuera de normas especiales respecto a los montes comunales o vecinales de mano común - Ley 43/2003- y otras especialidades-  ni en el derecho público - ver Art. 5.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.-.

Hay servidumbres comunales (Art.550 del CC) si bien como  limitaciones propias al derecho de propiedad que condicionan no tanto la titularidad como el ejercicio del derecho.

 La caracterización del destino (uso común) de los bienes de dominio público (Art. 6 d) de la LPAP o el Art.339. CC) no determina una identidad entre bienes de dominio público y bien común, en cuanto el primero, por el efecto de la desafectación- como posibilidad general-, puede entrar en el tráfico jurídico común y, por lo tanto, su destino puede alterarse permitiendo un uso privativo y excluyente. Mientras que la consideración del bien común, estricto sensu, debe condicionar, con independencia de todo, un destino que, por común, limitará siempre la capacidad de utilizar y disfrutar en exclusiva todas las facultades de dominio.

Es interesante ver el Art. 85 de la LPAP:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

Conviene fijarse también en el segundo párrafo del Artículo:

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. 

Puesto que dicho aprovechamiento especial está condicionado a la necesaria autorización administrativa. Si bien dicho aprovechamiento tiene naturaleza patrimonial, puesto que como refleja los derechos de manifestación y reunión, solo será necesario la comunicación cuando se ejerciten derechos de la personalidad.

V.-

No obstante, conviene indicar que el derecho al espacio físico urbano existe claramente en nuestra legislación; así, aunque derogada, conviene examinar el Art. 4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, que establece el derecho a :" b) Acceder, en condiciones no discriminatorias y de accesibilidad universal, a la utilización de las dotaciones públicas y los equipamientos colectivos abiertos al uso público, de acuerdo con la legislación reguladora de la actividad de que se trate". En cuanto  a lo que se considera espacio público, éste se describe como"espacio libre, zona verde o dotación pública" (Art. 16).

Con objeto de hacer valer el derecho indicado anteriormente, todo ciudadano está legitimado para la intervención en la planificación urbana, lo que  se desarrolla en dos derechos contemplados a continuación en el Art. 4,  a "e) Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate" y "f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".

VI.-

Concluyendo, si retomamos las palabras de la filosofa, la utilización de la vivienda como bien común, choca con la construcción jurídica actual de la vivienda como objeto de propiedad, pública o privada y probablemente con el sentido propio del concepto. Por lo tanto, pudiera sonar más que a una tontería a un discurso impreciso, vanal.  Así, es  posible la utilización colectiva de ésta, pero sus limitaciones superficiales y condiciones de vida humana digna y adecuada determinará que no pueda establecerse un disfrute incondicionado de ella, pues, cuando se usa por unos, se restringirá las posibilidades de los otros. Si bien, la gestión del espacio público es un campo propio de desarrollo de la teoría de los bienes comunes, en tanto no está condicionado tanto ni por la superficie ni por las condiciones de adecuación y dignidad. Es más el uso del espacio público permite la visualización del individuo y el desarrollo de aptitudes cooperativas propias de nuestro género y condición.